ADVOCATENASSOCIATIE - NETWERK BELGAVOKA

Schijnzelfstandigen en managementvennootschappen ________________________________________ Om fiscale en parafiscale redenen kan overwogen worden een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer om te zetten in een consultancy-overeenkomst tussen een consultant en een opdrachtgever. Daarbij oefent de consultant dan de overeengekomen werkzaamheden uit als zelfstandige. In vele gevallen wordt daarbij tussen de werknemer(de consultant of de huidige manager) en zijn vroegere werkgever (de opdrachtgever) een (management) vennootschap geschoven waarvan de aandelen geheel of gedeeltelijk in handen zijn van de gewezen werknemer. Deze constructie beoogt in de eerste plaats een vermindering van de hoge sociale lasten. Voor een werknemer-bediende bedragen de sociale zekerheidsbijdragen immers 48 % van het onbegrensd bruto-loon, terwijl die voor zelfstandigen, voor het jaar 1996, naargelang van de inkomstenschijf, 16,7 % of 13 %, bedragen. Niet alleen zijn de bijdragenpercentages voor zelfstandigen merkelijk lager dan die voor werknemers, ook verschilt de grondslag waarop de bijdragen berekend worden : de berekening van sociale bijdragen van zelfstandigen gebeurt op het netto-beroeps-inkomen, de sociale zekerheidsbijdragen voor werknemers daarentegen wordt berekend op het bruto-loon. Bovendien zijn de bijdragen van zelfstandigen slechts verschuldigd over het inkomen tot een maximum van 2.631.000,- fr., terwijl de bijdragen bij werknemers verschuldigd zijn over het volledige loon. Daarenboven kan een zelfstandige zich in het kader van een vennootschap een lagere vergoeding laten uitkeren dan wat de vennootschap zelf ontvangen heeft van de opdracht-gever. Het andere gedeelte kan immers in de vennootschapsbelasting een andere bestemming krijgen. De vraag is natuurlijk of men hier zo maar de vrije keuze heeft uit het statuut van zelfstandige en dat van loontrekkende. Niets is echter minder waar. Onderwerping aan het sociaal-zekerheidsstatuut van zelfstandige is immers slechts mogelijk voor personen die geen prestatie leveren in het kader van een arbeidsovereenkomst. Op dit vlak heeft de arbeidsrechtbank een ruime appreciatiebevoegdheid en zo kan zij het consultancy-contract herkwalificeren in een arbeidsovereenkomst. Wanneer de consultancy-overeenkomst geherkwalificeerd wordt tot een arbeidsovereenkomst, is de consultant geen zelfstandige en dienen sociale zekerheidsbijdragen betaald te worden. Essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst zijn: - het leveren van een arbeidsprestatie; - in ruil voor de betaling van een loon; - in ondergeschikt verband. Vooral dit laatste criterium is van doorslaggevend belang om uit te maken of er al dan sprake is van een arbeidsovereenkomst. Van ondergeschikt verband is er sprake als de werkgever over de juridische mogelijkheid beschikt om gezag uit te oefenen over de betrokkene. Het is evenwel niet vereist dat de werkgever dat gezag ook daadwerkelijk uitoefent. Het volstaat dat hij de mogelijkheid heeft om desgewenst het gezag in de praktijk om te zetten. Ogenschijnlijk is het plaatsen van een managementsvennootschap tussen de consultant en zijn opdrachtgever hier een oplossing. Evenwel volstaat het dat de RSZ aantoont dat de opdracht in werkelijkheid niet door de vennootschap, maar door een welbepaalde vennoot ervan, wordt gegeven. Daarbij moet de RSZ dan ook bewijzen dat die vennoot in werkelijkheid in ondergeschikt verband staat t.o.v. de beweerde opdrachtgever, die in werkelijkheid zijn werkgever is. Het aantonen van dit ondergeschikt verband is natuurlijk een feitenkwestie, die ook afhangt van de omstandigheden waarin de relaties tussen partijen evolueren.   Het feit dat de zelfstandige of zijn managementvennootschap slechts één klant heeft, namelijk zijn zogenaamde "werkgever", volstaat daarbij niet. De economische afhankelijkheid van een opdrachtgever is immers niet bepalend voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Wel van belang is dat de "zelfstandige" voldoende vrijheid blijft behouden bij het leveren van zijn prestaties en dat hij dus niet al te strikte richtlijnen moet naleven bij het uitvoeren van de opdrachten die hij krijgt van zijn gewezen werkgever, de opdrachtgever. Een managementsovereenkomst of een andere zelfstandige-constructie moet dan ook heel duidelijk in die zin opgesteld worden. Sinds 1991 bestaat er een specifieke reglementering om gevallen van schijnzelfstandigheid beter te kunnen opsporen. Kandidaat-zelfstandigen die voorheen als werknemer in dienst waren, moeten op hun aansluitingsverklaring bij een sociaal verzekeringsfonds inlichtingen verstrekken over de vorige werkgever, over de bij die werkgever uitgeoefende activiteit en over de voorgenomen zelfstandige activiteit. Daarbij wordt ondermeer gevraagd of de betrokkene voor de vorige werkgever rechtstreeks of via een tussenpersoon werken in onderaanneming zal verrichten. Indien uit die informatie blijkt dat de voorgenomen activiteit voorheen reeds in een werknemerssituatie werd uitgeoefend, moeten de RSZ en de RSVZ onderling overleg plegen om de juiste kwalificatie te bepalen. Deze kan dan natuurlijk aangevochten worden bij de Arbeidsrechtbank. Naast de lagere sociale zekerheidsbijdragen zijn er natuurlijk ook de fiscale voordelen van managementsvennootschappen zoals tariefvoordeel in de inkomstenbelasting en mogelijkheid tot belastingplanning. De managementvennootschap biedt evenwel niet alleen voordelen. Zo gaat de oprichting en werking van een vennootschap gepaard met een belangrijk aantal formaliteiten en kosten, zoals de notariële akte, een financieel plan, een vennootschapsdossier, strenge boekhoudkundige vereisten en publicatieverplichtingen. Daarbij komen nog de recente fiscale anti-misbruikbepalingen. Het gebruik van een zelfstandige-constructie is dus verleidelijk vanwege de soepelheid van de overeenkomst (het arbeidsrecht is er niet op van toepassing) en de fiscale en vooral parafiscale voordelen die ze biedt. Het risico dat de constructie doorgeprikt wordt, is echter reëel. Dat risico wordt nog groter naarmate de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de consultant toeneemt. Bepaalde functies binnen de onderneming lenen zich er dan ook beter toe dan andere om in een managementvennootschap te worden ondergebracht. Slechts die functies die in een voldoende mate van onafhankelijkheid kunnen worden uitgeoefend zijn daartoe werkelijk geschikt. Vooral typische staffuncties beantwoorden aan deze voorwaarde. Deze functies zijn immers verenigbaar met een grote mate van onafhankelijkheid en vrijheid aangezien zij geen rechtstreekse verantwoordelijkheden in het beleid van de onderneming inhouden. Dat blijkt trouwens veelal uit het feit dat gelijksoortige functies ook op de "markt" te koop zijn (bv. advocaten, accountants, ......). Anderzijds ontbreekt in deze functie de bevoegdheid om de onderneming te vertegenwoordigen en te verbinden, wat de geloofwaardigheid van de zelfstandigen- of vennootschapsconstructie natuurlijk ten goede komt. Tenslotte kan uiteraard het belang van het opstellen van een zeer goede consultancy-overeenkomst of managementsovereenkomst niet genoeg benadrukt worden.   Home | Info Artikels | Vraagbaak | Links E-mail kgeerts@bausch.be voor alle opmerkingen of vragen over deze web site.